Yaitana
Espinoza Bustos (*)[1]
SUMARIO: 1.
Introducción - 2. Marco legal – 3.
Trabajador extranjero - 4. Contratación al personal extranjero – 4.1.
Formalidades para la contratación PE - 4.1.1 Aspectos laborales – 4.1.2
Aspectos Migratorios - 4.1.3 Aspectos
Tributarios - 5. Límites en la
contratación de personal extranjero - 6. Exoneración
y excepción de la LCPE -6.1 Exoneración de los porcentajes limitativos - 6.2 Excepciones de la LCPE- 5. Supuestos especiales a consecuencia
de los Convenios Internacionales – 8. Conclusiones
RESUMEN: El objetivo del presente artículo es
analizar los diferentes convenios bilaterales y multilaterales, que el Estado
Peruano ha firmado con la finalidad de facilitar la circulación del personal
extranjero y de flexibilizar las restricciones laborales para todos los
ciudadanos miembros integrantes de estos convenios de reciprocidad laboral.
Palabras clave: extranjeros / convenios bilaterales /
multilaterales / internacionales / CAN / Mercosur / contratación / no domiciliado
/ domiciliado / migraciones / visa / territorio nacional / no domiciliado /
comunidad andina / calidad migratoria / habilitante / autoridad administrativa
1. Introducción
En los últimos tiempos, Perú se ha convertido en un
gran receptor de ciudadanos extranjeros que llegan al territorio nacional, con
fines laborales; de modo que, se ha incrementado el número del personal extranjero
(en adelante, PE) con contratos laborales dentro del territorio nacional.
La creciente afluencia de ciudadanos no
domiciliados en nuestro país se debe a varios factores. Por un lado tenemos el
crecimiento económico que viene atravesando nuestro país, convirtiéndose así en
un mercado laboral atractivo para los extranjeros; a ello se suma los convenios
de reciprocidad laboral suscritos por el Estado Peruano.
Sin embargo, pese a que contamos con convenios
internacionales y normas legales que facilitan la contratación del personal
extranjero, existen determinadas limitaciones, requisitos y procedimientos a
las que se encuentra sujeta la contratación laboral de estos ciudadanos; dado
que, los contratos laborales de los trabajadores extranjeros tienen efectos
laborales, tributarios y migratorios.
2. Marco legal
En el Perú la contratación del persona extranjero
se encuentra regulada por el Decreto Legislativo N.° 689 (5.11.91), Ley para la
Contratación de Trabajadores Extranjeros, (en adelante, LCPE), modificado con
la Ley N.° 26196 (10.06.93), y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 014-92-TR
(23.12.92) modificado mediante el Decreto Supremo N.° 023-2001-TR (18.07.01),
(en adelante, el Reglamento).
En este marco normativo, se instaura como principio
general la preferencia de la contratación de trabajadores nacionales; por lo
cual, existen los porcentajes limitativos en la contratación del personal
extranjero. Asimismo, se regula los procedimientos y requisitos, los plazos y la
autoridad competente, así como las excepciones en la contratación de ciudadanos
extranjeros, debido a que se trata de un régimen de contratación especial, que
tiene sus propias reglas formales que es de obligatorio cumplimiento para la
contratación de cualquier extranjero.
A no ser que, se trate del trabajador extranjero
perteneciente a uno de los países con el que Perú ha firmado los convenios de
reciprocidad laboral, ya que, estos gozan de un tratamiento exclusivo y
privilegiado.
3. Trabajador extranjero
De acuerdo a la Real Academia Española[2] trabajador es la persona
que tiene un trabajo retribuido, y extranjero, dicho de un país que no es el
propio. Entonces, se entiende que, el
trabajador extranjero es aquella
persona que realiza una labor a cambio de una remuneración económica, en
un país ajeno que no es el suyo. Dicho de otro modo, “trabajador extranjero es
aquel que presta servicios en un país que no es el suyo, ni por nacimiento ni
por nacionalización.”[3]
4. Contratación al personal extranjero
El artículo 2 de la LCTE[4] establece que, la
contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la
actividad privada y a los límites que establece la presente Ley y sus servicios
están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. El contrato
de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad
Administrativa de Trabajo
Es decir, para la contratación de un trabajador
extranjero se debe cumplir un procedimiento especial de carácter migratorio y laboral,
siguiendo determinadas formalidades establecido en la Ley de Contratación al
Personal Extranjero y su Reglamento; no obstante, estos trabajadores gozan de
los beneficios sociales del régimen de la actividad privada, establecidos en
Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
Dicho de otra manera, para la contratación de los
trabajadores extranjeros se tiene que cumplir con las formalidades establecido
en la LCPE y su Reglamento, pero los beneficios sociales están sujetos al
régimen de la actividad privada.
4.1 Formalidades para la contratación PE
4.1.1
Aspectos
Laborales
Para la contratación del trabajador extranjero se
debe cumplir con características específicas y las formalidades respectivas ante la autoridad
administrativa de trabajo. Por lo
que, el contrato de estos ciudadanos extranjeros y sus ampliaciones o
prorrogas, debe ser suscrito por escrito y aprobado por la autoridad competente
(Ministerio de Trabajo).
La
solicitud de aprobación del contrato del PE, se presenta bajo modelo y formato
establecido por el Ministerio de Trabajo, a las autoridades administrativas de
la jurisdicción que corresponda (entiéndase, a la ATT del lugar donde se
encuentre el centro de trabajo).
De
acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 8 del D. Leg. 689[5], las solicitudes deberán ser acompañadas con
la siguiente documentación:
- Declaración Jurada de la empresa donde se señale que la contratación del extranjero cumple las condiciones establecidas por la ley y cuenta con la capacitación o experiencia laboral requerida por la misma.
- El contrato de trabajo escrito.
Además de lo señalado, de acuerdo Reglamento[6],
a la solicitud se debe adjuntar:
- La declaración jurada, de los porcentajes limitativos autorizados.
- Comprobante de pago del derecho correspondiente a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
La solicitud será aprobada en el plazo de 5 días
hábiles siguientes a la presentación, de existir alguna observación, deberá ser
subsanada en el plazo de 3 días hábiles.
Duración.- Debemos tener en cuenta que los contratos de
trabajo del personal extranjero serán celebrados por plazo determinado, siendo
su duración máxima de 3 años prorrogables, por periodos iguales.
Inicio de
labores efectivas.- El
extranjero sólo podrá iniciar la prestación de servicios una vez aprobado el
contrato de trabajo y obtenida una de las calidades migratorias señaladas en la
norma; mientras no cumpla con las dos condiciones no es posible el inicio de
sus labores.
4.1.2 Aspectos
Migratorios
La
aprobación del contrato de trabaja del personal extranjero por la Autoridad
Administrativa, no autoriza a iniciar la prestación de las labores de manera
efectiva hasta que no se cuente con la calidad migratoria habilitante, otorgada
por la autoridad de migraciones, bajo responsabilidad del empleador, así como
lo dispone el Decreto Supremo N.° 014-92-TR.
La
autoridad de migraciones es la encargada en otorgar las diversas calidades
migratorias y visas, a los extranjeros, ello en virtud del D. Leg. N.° 1350 y
su reglamento el D. S. N. º 007-2017-IN. Cada una de las calidades migratorias tiene
un plazo de vigencia y duración diferente.
La calidad migratoria es la
autorización que le permite al ciudadano extranjero permanecer y trabajar
legalmente en territorio nacional. “…La calidad migratoria genera en el
ciudadano extranjero derechos y obligaciones con respecto al país que los
recibe…[7]
Por tanto, todo ciudadano extranjero que desea trabajar en Perú, tiene la
obligación de tramitar su calidad migratoria habilitante.
Las calidades migratorias que
otorgan permiso para trabajar son:
Calidades
migratorias
|
plazo
|
Visa temporal:
Trabajador designado
temporal
|
183 días
|
Visa de residencia:
Trabajador designado
Trabajador
Familiar de residente
Humanitaria
|
365 días
356 días
02 años
183 días
|
Permiso de trabajo
extraordinario
|
60 días
|
Asilo
|
183 días
|
refugio
|
183 días
|
Permiso temporal de
permanencia –PTP (solo para ciudadanos venezolanos)
|
01 año
|
Calidad migratoria por Convenios
El Estado Peruano reconoce la calidad migratoria en
virtud a tratados, y convenios internacionales de los cuales el Perú es parte.
Estos convenios no solo poseen una connotación de libre circulación de las
personas, sino que, además, son mecanismos legales que buscan promover y
aplicar el principio de reciprocidad, que implica la correspondencia laboral
entre los estados parte del convenio.
Por lo cual, existe la “calidad migratoria”
por Convenios Internacionales, con la
finalidad de brindar facilidades a aquellos ciudadanos extranjeros de países
con los cuales el Perú tiene convenios bilaterales y multilaterales
¿Qué ocurre con los ciudadanos extranjeros que realizan actividades que
no correspondan con su calidad migratoria?
De acuerdo al Decreto
Supremo N.° 007-2017-IN, existen infracciones que conllevan la imposición de la
sanción de multa a personas extranjeras. Por tanto, los ciudadanos extranjeros
que realizan actividades que no correspondan con su calidad migratoria, visa o
permiso asignado, o por desnaturalizarlo. La multa aplicable será equivalente
al 10% de una UIT.
¿Existen multas económicas para los ciudadanos extranjeros que cometen
alguna infracción migratoria?
El Reglamento de la nueva Ley de Migraciones,
establece las infracciones que los ciudadanos extranjeros cometen, y que
conllevan a la imposición de la sanción de una multa económica:
a)
Por exceso de permanencia al momento de
salir del territorio nacional. Se aplica una sanción de multa equivalente al
0.1% de la UIT, por cada día de exceso en la permanencia.
b)
En los supuestos de personas
extranjeras con múltiples nacionalidades, por utilizar indistintamente más de
una nacionalidad para su ingreso, permanencia o salida del territorio nacional.
Se aplica una multa equivalente al 5% de la UIT.
c)
Por no actualizar la información
contenida en el carné de extranjería. La multa equivale al 1% de la UIT por
cada mes sin efectuar la actualización.
d)
Por no solicitar la prórroga de visa
dentro del plazo de su vigencia. Se aplica una sanción de multa equivalente al
1% de la UIT por cada día de exceso.
4.1.3
Aspectos
Tributarios
La Ley del Impuesto a la Renta
(LIR) establece que, todas las empresas que contratan a los ciudadanos
extranjeros con la calidad de “no domiciliado”, están obligados a retener y
abonar al fisco peruano el 30 % de la totalidad de sus rentas obtenidas por
motivos de trabajo de fuente peruana.
No
domiciliado.- La
retención de sus haberes se realiza a todos los ciudadanos extranjeros, cuya condición
es de no domiciliado, debido a que, su permanencia en territorio nacional es
inferior a los ciento ochenta y tres (183) días calendarios durante el período
de doce (12) meses.
Domiciliado.- Si el ciudadano obtiene la calidad de domiciliados
por haber cumplido con el requisito de permanencia en el país por más de ciento
ochenta y tres (183) días calendario en un periodo cualquiera de 12 meses, ya
no se le hará la retención del 30% de sus remuneraciones, en el entendido que
ya tiene la calidad de domiciliado.
Pese a haber superado el periodo de permanencia que
establece el artículo 7º del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, la calidad de
domiciliado se adquiere en el ejercicio del año siguiente de haber cumplido los
183 días en el país.
5. Límites en la contratación de personal extranjero
La Ley para
la Contratación de Trabajadores Extranjeros[8] y su reglamento,
establecen dos limitaciones para la contratación de los ciudadanos extranjeros.
La primera
limitación está relacionada con el número del total de sus trabajadores, puesto
que, las empresas nacionales o extranjeras que desarrollan su actividad dentro
del territorio nacional, no podrán contratar más del 20% del número total de
sus trabajadores (entiéndase, servidores, empleados y obreros).
Por otro
lado, existe la limitación en cuanto a las remuneraciones, dado que, el monto
de las remuneraciones del personal extranjero no podrá excederse el 30% del total
de la planilla de sueldos y salarios.
La
disposición legal establece los porcentajes limitativos con la finalidad de dar preferencia a la contratación del personal
nacional; para mantener un equilibrio social laboral, sin poner en riesgo la
circulación y la demanda laboral de los trabajadores nacionales.
6.
Exoneración
y excepción de la LCPE
A pesar de que, la norma establece límites en la
contratación al personal extranjero, existen supuestos en los que, si el
ciudadano extranjero cumple con determinadas condiciones la contratación no se
encontrará sujeta a las disposiciones de la LCPE, entiéndase, a los porcentajes
limitativos y en casos están exceptuados del procedimiento de aprobación del
contrato de trabajo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante,
AAT), es así que tenemos:
6.1 Exoneración de los porcentajes limitativos
Si el
ciudadano extranjero cuenta con determinadas condiciones, los empleadores
podrán contratar al trabajador extranjero por encima de los limitativos
establecidos en la LCPE; para ello, podrán solicitar la exoneración de los
porcentajes limitativos, siempre que se configuren lo establecido en el artículo 6 de la LCPE.
Supuestos para la exoneración:
Es
necesario mencionar que, la exoneración de los porcentajes limitativos no exime
la obligación de la presentación de los contratos de trabajo a la autoridad administrativa.
Puesto que, con esta exoneración se puede contratar a los ciudadanos
extranjeros sobrepasando los límites establecidos por la disposición legal,
pero tiene que estar autorizada por el Ministerio de Trabajo.
6.2 Excepciones de la LCPE
En el
artículo 3° de la LCPE, se destalla que, el personal extranjero que cuenta con
características y condiciones específicas, no está sujeto al trámite de
aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos.
En
consecuencia, la contratación se regirá bajo la norma laboral del régimen privado establecido en el
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo
Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR (en adelante,
LPCL).
Supuestos para la excepción:
- Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos;
- Al extranjero con vía de inmigrante;
- Al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad;
- Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera.
- Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos;
- Al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país;
- Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT;
- Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el Territorio de la República durante un período máximo de tres meses al año.
El ciudadano extranjero que cuente con las condiciones señaladas, será considerado y tratado como un ciudadano nacional en el campo laboral, siendo que, su contrato estará sujeto a las disposiciones legales del régimen de la actividad privada, sin previo trámite ni formalidades ante la autoridad administrativa de trabajo.
7. Supuestos especiales a consecuencia de los Convenios
Internacionales
Con la
finalidad de garantizar la movilidad y tránsito de los trabajadores
extranjeros, el Estado Peruano ha firmado convenios bilaterales y
multilaterales con efectos en el ámbito laboral y migratorio. De este modo,
nuestro país es miembro integrante de los convenios internacionales que
promueven la reciprocidad laboral, entre
los estados parte del convenio.
Los
diversos convenios internacionales firmado, tiene sus propias particularidades;
pero como regla general, los ciudadanos de los países miembros gozan de la
libre circulación, y sobre todo, no deberán cumplir con los porcentajes
limitativos ni con el procedimiento de aprobación del contrato de trabajo del
personal extranjero ante la AAT.
Es así que,
la contratación de estos ciudadanos no se encuentra sujeto a los alcances de la
Ley de contratación al extranjero; debiendo originarse bajo las mismas
modalidades de contratación a un trabajador nacional. Sin embargo, no se
excluye la obligación de tramitar su calidad migratoria habilitante, ya que,
las facilidades de estos acuerdos internacionales no los eximen de realizar los
procedimientos migratorios correspondientes, a efectos de obtener su Calidad
Migratoria para laborar en territorio peruano.
Es así que,
tenemos los siguientes convenios internacionales de carácter laboral
Convenio
|
Estados miembro
|
Convenio sobre Doble Nacionalidad suscrito por Perú y el Reino de
España
|
España y
Perú
|
La Comunidad Andina de Naciones: Decisión N.° 545, “Instrumento Andino
de Migración Laboral”
|
Perú,
Bolivia, Colombia y Ecuador.
|
Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Partes del
MERCOSUR
|
Argentina,
Brasil, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Chile, Perú, Colombia y Ecuador.
|
Convenio sobre Doble Nacionalidad suscrito por Perú y el Reino de España.-
El Convenio sobre la doble nacionalidad entre
España y Perú, fue celebrado en Madrid el 16 de mayo de 1959, mediante el cual
acuerdan admitir la adquisición de la nacionalidad peruana o española,
respectivamente, sin hacer previa renuncia a la de origen, es decir, admiten
que una persona pueda tener doble nacionalidad.
Así, este convenio busca facilitar la
reciprocidad laboral, por tanto, los ciudadanos extranjeros de nacionalidad española
que tengan la intención de trabajar en el Perú pueden ser contratados bajo las diversas
modalidades de contratación del régimen laboral de la actividad privada, como
un trabajador nacional, siendo, la duración de su vínculo laboral a plazo
determinado o indeterminado.
Su contratación
laboral no se encuentra sujeta a la aprobación del contrato de trabajo por la
autoridad administrativa, y mucho menos, al cumplimiento de los porcentajes
limitativos señalados en la LCPE.
La Comunidad Andina de Naciones (CAN).-
El convenio
de integración regional se plasmó en la Decisión N.° 545, que fue celebrada el
23 de junio de 2003. El presente Instrumento tiene como objetivo el
establecimiento de normas que permitan de manera progresiva y gradual la libre
circulación y permanencia de los nacionales andinos en la Subregión con fines
laborales bajo relación de dependencia.[9]
Este
acuerdo se aplicará a los trabajadores pertenecientes a la Comunidad Andina de
Naciones, bajo la calidad condición de “migrantes andinos”, pero se aplicará únicamente en la contratación del
régimen laboral de la actividad privada, quedando excluidos el empleo en la
Administración Pública.
Los
ciudadanos que se trasladan con fines laborales dentro de los países miembros,
podrán ser contratados mediante la siguiente clasificación:
a) Trabajador
con desplazamiento individual;
b) Trabajador
de empresa;
c) Trabajador
de temporada; y,
d) Trabajador
fronterizo.
La duración
del contrato a plazo determinado o indeterminado; para ello, el ciudadano
extranjero deberá tramitar su calidad migratoria habilitante como trabajador
migrante andino.
Acuerdo Mercosur.-
A los
ciudadanos de los países miembros, el acuerdo Mercosur le concede el derecho a
obtener la residencia legal y trabajar en el territorio de otro Estado Parte,
entonces, cualquier ciudadano procedente de uno de los integrantes del convenio
no se acogen al alcance de la LCPE;
pudiendo ser contratados bajo las mismas condiciones que un trabajador nacional
a plazo determinado o indeterminado.
Teniendo en
cuenta que, para ser beneficiario del acuerdo Mercosur, el ciudadano deberá
obtener su calidad migratoria habilitante.
Habría que
decir también, que adicional a los convenios mencionados, existen convenios
internacionales pero de carácter migratorio, tributario o convenio de libre
comercio, que dentro de sus cláusulas se comprometen a brindar las facilidades
y el respeto de los derechos sociolaborales para los ciudadanos de los países miembros.
8. Conclusión
El Perú refleja
un crecimiento económico por las inversiones privadas, mostrando una relativa
estabilidad económica, y esto ha logrado captar la atención de muchos
ciudadanos extranjeros que ingresan al país con fines laborales;
convirtiéndonos en un país atractivo
para los trabajadores extranjeros.
Sin
embargo, ¿estamos preparados para tanta demanda laboral de ciudadanos
extranjeros?, la respuesta es no, debido a que tenemos una norma de
contratación al personal extranjero desfasada y obsoleta, que no se condice con
la real situación ni necesidad de nuestro país; a ello, sesuma la emisión de
algunas disposiciones por la Autoridad de Migraciones, donde no solo regulariza la situación migratoria de los
extranjeros, también alcanza aspectos laborales, generado mayores vacíos
legales de los que ya concurrían. Es decir, tenemos disposiciones legales que
se contraponen entre sí, con textos muy generales o ambiguos que no contemplan
el escenario actual.
Es
necesario, entonces, contar con una norma que regule el contexto actual, y que
las autoridades administrativas (Ministerio de Trabajo, Migraciones y Sunat)
supervisen de manera activa el adecuado cumplimiento de la norma. De lo
contrario, mientras no exista una correcta supervisión y regulación, Perú se
convertirá en un paraíso laboral para los extranjeros “donde se puede” trabajar
sin pagar los impuestos, sin cumplir con la autorización migratorias ni la aprobación
del Ministerio de Trabajo, situación que a largo plazo, tendrá un efecto
perjudicial para el país.
[*] Pasante en la
Universidad de Jaén, España en el año 2016; Bachiller en Derecho por la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente forma parte del staff de
asesores de la Revista Actualidad Empresarial.
[2]
Diccionario de la Real Academia Española. Recuperado de: <http://dle.rae.es/?id=aBkr9sx
y http://dle.rae.es/?id=HOgLUWT> (consultado el 05.04.2018)
[3]
Castillo, J., Tovalino, F., Pineda, Lyanee. . (2012). Compendio de Derecho
Laboral Peruano. Lima, Perú: ecb Ediciones.
[4] Decreto
Legislativo N.° 689
[5]
Artículo modificado por la cuarta disposición complementaria modificatoria del
Decreto Legislativo N.° 1246 en fecha
10.11.2016.
[6]
Artículo 12 del Decreto Supremo N.° 014-92-TR
[7] Ibíd.
[8]En
virtud del artículo 4 del Decreto Legislativo N.° 689: ”Las empresas
nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción
de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus
remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y
salarios”, concordante con su Reglamento
(artículo 7 del Decreto Supremo N.° 014-92-TR).
[9]
Artículo 1 de la Decisión N.° 545, “Instrumento Andino de Migración Laboral”
