Los sindicatos son organizaciones sin
fines de lucro conformado por un grupo de trabajadores, que tienen como
objetivo principalla protección y
defensa de sus derechos e intereses laborales. Esta libertad sindical es un
derecho reconocido por el artículo 28 de la Constitución Política del Perú;
siendo el contenido esencial de este derecho la facultad de toda persona
de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales, y
la facultad de afiliarse o no afiliarse
a un sindicato.
Sin embargo, en nuestra sociedad
existe una percepción errada acerca de las organizaciones sindicales, debido a
que muchos economistas neoliberales, impulsado por intereses empresariales, han
realizado estudios dedicados a mostrar y afirmar de que los sindicatos actúan como una especie de cártel o monopolio que impone
salarios superiores a los de equilibrio en el mercado laboral y para los cuales
la demanda de trabajo que hacen las empresas es menor que la oferta de los
trabajadores[2].
Con esta teoría, se genera un ambiente
de preocupación innecesaria cuando se habla de la constitución de un sindicato
dentro de una empresa. Razón por la cual los mismos trabajadores creen que serán
perjudicados y no quieren conformar un sindicato; y otro grupo de trabajadores
se resisten a ser parte de un sindicato por miedo de perder su trabajo, porque
las empresas proceden con el despido a los trabajadores que fomentan la
formación de un sindicato.
Motivo por el cual explicare los pasos
que se deben seguir para constituir un
sindicato sin cometer errores formales, que pueden ser cuestionados y
considerados como causal de nulidad del registro sindical.
2.¿Qué requisitos deben cumplir
los trabajadores para ejercer su derecho y constituir un sindicato?
i.Para ser
miembro de un sindicato se requiere:
a) Ser
trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según
el tipo de sindicato.
b) No formar
parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador,
salvo que el estatuto expresamente lo admita.
c) No estar
afiliado a otro sindicato del mismo ámbito.
La calidad de
miembros de un sindicato es inherente a la persona y no podrá ser transferida, transmitida
ni delegada por ningún motivo.
ii.Cantidad de
trabajadores:
El artículo 14
del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR establece que para constituirse y subsistir
los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores
tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose
de sindicatos de otra naturaleza.
Sin embargo,
se recomienda afiliar siempre más del mínimo legal establecido por la norma.
En las
empresas cuyo número de trabajadores no alcance al requerido para constituir un
sindicato, podrán elegir a dos (2) delegados que los representen ante su
empleador y ante la Autoridad de Trabajo.
La elección de
los delegados debe ser comunicada a la Autoridad de Trabajo y al empleador
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.[3]
3.¿Cuáles son los requisitos
para constituir una organización sindical?
Cumplido con los requisitos antes
mencionados, es necesario realizar las siguientes acciones:
a)Los trabajadores deben convocar a una asamblea y en
ella se aprobará el estatuto eligiéndose a la junta directiva, todo lo cual se
hará constar en acta, refrendada por Notario Público o, a falta de éste, por el
Juez de Paz de la localidad con indicación del lugar, fecha y nómina de
asistentes.
Se recomienda
que la asamblea se efectué conforme indica la ley, de no ser así, se presume
que no se desarrollóla asamblea,
siendoesto una causal de nulidad del
proceso, e incluso, puede llegar a una denuncia penal por falsedad de
documentos.
b)El sindicato debe inscribirse en el registro
correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo. El registro es un acto
formal, no constitutivo.
4.¿Cómo registro a una
organización sindical?
Para ello, revisamos el artículo 21
del Decreto Supremo N.° 011-92-TR, Reglamento de la Ley de Relaciones
Colectivas, que determina la documentación que deberá presentar la
Junta Directiva provisional a la Autoridad de Trabajo:
a)Acta de Asamblea General de Constitución del Sindicato
y su denominación;
b)Estatutos;
c)Nómina de afiliados, en el caso de organizaciones
sindicales de primer grado, con expresa indicación de sus nombres y apellidos,
profesión, oficio o especialidad; números de documento de identidad y fecha de
ingreso.
d)Nómina de la Junta Directiva elegida.
Cabe mencionar que estos documentos se presentan en
triplicado y refrendados por Notario Público, o a falta de éste por el Juez de
Paz de la localidad.
5. Modelo para presentar la solicitud de
inscripción en el registro de sindicatos
Los documentos mencionados en el ítem N.° 4. Deben ir
anexados a la solicitud de inscripción en el registro de sindicatos, que se
debe presentar a la Autoridad Administrativa.
i.Modelo de Solicitud
Inscripción en el Registro deSindicatos, elaborado por el Ministerio de Trabajo.
SUMARIO: 1.Introducción
- 2. Contratación de los ciudadanos extranjeros
– 3. Permiso especial para los ciudadanos venezolanos - 4. ¿Cómo contratar a
los ciudadanos venezolanos que cuentan con el PTP? - 5. ¿Cómo contratar a los
venezolanos que no cuentan con el PTP? - 6. ¿Por qué existen los porcentajes
limitativos para la contratación del extranjero? - 7. ¿Es verdad que tengo la
obligación de pagar el transporte de retorno a su país del trabajador
venezolano?
RESUMEN:
En el presente
artículo hablaré sobre los mecanismos legales para contratar a los ciudadanos
venezolanos, quienes, en los últimos años, mediante el otorgamiento del permiso
temporal de permanencia (PTP), han sido beneficiados para trabajar formalmente
en el territorio nacional, en el marco de la legislación peruana.
Palabras
clave: contratación /
ciudadanos extranjeros / ciudadanos venezolanos / permiso
temporal de permanencia (PTP) / permiso / territorio nacional / migraciones
1.Introducción
Venezuela
viene atravesando una crisis económica, política y social, motivo por el cual
muchos ciudadanos venezolanos han optado por cruzar las fronteras, y el Perú ha sido uno de los pocos países de América Latina en
ofrecer mecanismos legales para que los ciudadanos inmigrantes de este país
puedan trabajar en territorio nacional.
Es
así que, a inicios y a mediados del 2017, el gobierno peruano promulgó decretos
para regularizar la situación legal laboral de estos ciudadanos, mediante estos
mecanismos jurídicos se les ha otorgado un permiso especial para laborar en
territorio nacional por el periodo de un año –con los mismos derechos y
beneficios laborales que cualquier otro trabajador nacional.
2. Contratación de los ciudadanos extranjeros
Antes de
hablar del permiso especial otorgado a los ciudadanos venezolanos, es necesario
precisar que la autoridad migratoria peruana (en adelante, migraciones) es la
encargada de conceder a los ciudadanos extranjeros distintas calidades
migratorias y visas, ello acorde con el Decreto Legislativo N.° 1350 y su
reglamento el Decreto Supremo N.º 007-2017-IN. Cada una de estas calidades migratorias
tiene una característica y plazo disímil, pues dependen de la naturaleza y la
actividad que desarrollará el ciudadano extranjero en territorio nacional.
De este
modo, podemos señalar que las calidades migratorias y visas relacionadas a la
contratación laboral, no solo de los ciudadanos venezolanos sino de todos los extranjeros,
se clasifican en:
2.1 Visa temporal
Permite
el ingreso y permanencia de un extranjero en el territorio de la República, sin ánimo de residencia. Siendo Calidad
Migratoria Temporal la siguiente[2]:
Trabajador
designado temporal, el
plazo de permanencia es de ciento ochenta y tres (183) días, acumulables
durante un periodo de trescientos sesenta y cinco (365) días. Se aplica
prórroga por el mismo plazo.
2.2.Visa de residencia
Autoriza
el ingreso y/o residencia en el territorio de la República. Estas calidades
migratorias son prorrogables y permiten múltiples entradas[3].
Esta calidad migratoria de residencia permite a los ciudadanos extranjeros
trabajar en territorio nacional, mediante la visa de:
Trabajador designado, esta calidad migratoria se otorga por un plazo de
trescientos sesenta y cinco (365) días.
Trabajador, esta
calidad migratoria se otorga por un plazo de trescientos sesenta y cinco (365)
días, prorrogable por plazos similares.
Familiar de residente, el mismo que se otorga por un plazo de dos (2)
años
Humanitaria, el plazo de permanencia con esta visa es de 180 (183) días.
2.3.Permisos de trabajo extraordinario
De
acuerdo con el artículo 67 del Reglamento de la Ley de Migraciones[4],
este permiso autoriza a la persona extranjera la realización de actividades
generadoras de renta de manera subordinada o independiente hasta por un plazo
de sesenta (60) días calendario.
2.4.Asilo y Refugio
Esta
calidad se otorga en plena aplicación de la Constitución Política del Perú, los
tratados y convenios internacionales suscritos por nuestro país. La autoridad
encargada en emitir la calidad de refugiado o asilado es el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
El plazo
de permanencia bajo esta calidad migratoria es de ciento ochenta y tres (183)
días. Pudiendo mantenerse en tanto persistan las condiciones de vulnerabilidad
por las cuales se otorgó dicha calidad migratoria.
3.Permisos especiales para los ciudadanos venezolanos
El
gobierno peruano ha sido aplaudido y considerado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) como un ejemplo para la región, ello debido a que en
el año 2017 emitió mecanismos jurídicos conocidos como permiso temporal de
permanencia para regularizar la situación migratoria de los ciudadanos
venezolanos para que puedan trabajar en el territorio nacional.
3.1. El permiso
temporal de permanencia (PTP)
El PTP es un permiso otorgado a
los ciudadanos venezolanos que han ingresado de manera regular a territorio
peruano hasta antes del 31 de julio de 2017. Ello en virtud del D.S. N.º
023-2017-IN, el cual designa a la Superintendencia Nacional de Migraciones como
la autoridad encargada de otorgar el PTP, a fin de que los ciudadanos
venezolanos puedan laborar formalmente en Perú, y al vencimiento de este
permiso se deberá solicitar el cambio de calidad migratoria
Plazo
El PTP fue otorgado por un plazo
de un (1) año. Antes del vencimiento del documento, si la persona beneficiaria
desea continuar en territorio nacional, deberá solicitar el cambio de su
calidad migratoria a migraciones.
3.2 Acta de
Permiso de Trabajo Extraordinario – Provisional
Mediante la Resolución de Superintendencia
N.° 165-2018-MIGRACIONES, se dispone la entrega gratuita del “Acta de Permiso
de Trabajo Extraordinario - Provisional” (en adelante, permiso de trabajo
extraordinario); siendo este documento un permiso especial a favor de los
ciudadanos venezolanos que formulen o ya se encuentre en trámite su solicitud
para el otorgamiento del Permiso Temporal de Permanencia – PTP.
Plazo
Este permiso de trabajo extraordinario se otorga
por el plazo de sesenta (60) días calendarios, susceptible de prórroga
automática, hasta la culminación del procedimiento de otorgamiento del Permiso
Temporal de Permanencia - PTP; luego de lo cual el Acta expedida queda sin
efecto.
4. ¿Cómo
contratar a los ciudadanos venezolanos que cuentan con el PTP o el permiso de trabajo extraordinario?
Se entiende que con el otorgamiento del PTP o el
permiso de trabajo extraordinario, los ciudadanos venezolanos pueden trabajar
formalmente en el territorio nacional, bajo el marco de la legislación peruana.
Para ello, en relación a los ciudadanos venezolanos que cuentan con el PTP, la autoridad
migratoria comunicará al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo el
otorgamiento del PTP, a efectos de que se libere a la persona beneficiaria de las
restricciones de carácter laboral y pueda trabajar sin ningún inconveniente
bajo las mismas condiciones que un ciudadano nacional.
Es decir, las empresas que desean contratar
ciudadanos venezolanos que cuenten con el PTP o el permiso de trabajo
extraordinario, están eximidos de presentar documentación al MTPE -entiéndase,
la solicitud de aprobación del contrato de trabajo del personal extranjero-; sin
embargo, los empleadores deben respetando los porcentajes limitativos, siendo
que podrá contratar un ciudadano venezolano por cada cinco trabajadores
nacionales.
Asimismo,
de acuerdo a la Resolución Ministerial N.° 176-2018-TR la pérdida de vigencia
del Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario - Provisional o del Permiso
Temporal de Permanencia - PTP, así como el no otorgamiento de este permiso,
según corresponda, constituye una
condición resolutoria que extingue automáticamente el contrato de trabajo, por
tanto, vencido la vigencia de estos permisos especiales, el contrato de trabajo
se deja sin efecto de manera automática.
5.¿Cómo
contratar a los venezolanos que no cuentan con el PTP o el permiso de trabajo extraordinario?
Si el ciudadano venezolano no cuenta con el PTP o
el permiso de trabajo extraordinario, la contratación se realizará siguiendo el
procedimiento para la contratación de un extranjero. Bajo este criterio, la
contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la
actividad privada y a los límites que establece la Ley y sus servicios están
comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. El contrato de
trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la autoridad
administrativa de trabajo[5].
Para ello, la empresa que desea contratar a los
ciudadanos venezolanos que no cuentan con el PTP, deberán presentar una
solicitud de aprobación de contratos de trabajo al extranjero acompañado con la
siguiente documentación, ello acorde con el D. Leg. N.° 1246 que modifica el
artículo 8 del D. Leg. 689.
Declaración
Jurada de la empresa donde se señale que la contratación del extranjero
cumple las condiciones establecidas por la ley y cuenta con la
capacitación o experiencia laboral requerida por la misma.
El contrato de trabajo
escrito.
Adicional a ello, para la aprobación de los
contratos, se deberá presentar la solicitud conteniendo la siguiente
documentación (bajo el formato y modelo establecido por el MTPE):
La
declaración jurada, de los porcentajes limitativos autorizados.
Comprobante
de pago del derecho correspondiente a la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
El MTPE
aprobará dicha solicitud en el plazo de 5 días hábiles y si hay alguna
observación, deberá ser subsanada en el plazo de 3 días hábiles. El ciudadano extranjero sólo podrá iniciar la prestación de
servicios una vez aprobado el contrato de trabajo y obtenida una de las
calidades migratorias señaladas en la norma.
6.¿Por qué
existen los porcentajes limitativos para la contratación del extranjero?
Ciertamente, la norma establece los porcentajes
limitativos para la contratación al extranjero, pero esto lo hace con la finalidad de dar preferencia a la contratación
de personal nacional disponible en nuestro país.
De no existir estos porcentajes, se presentaría una
masiva contratación de los ciudadanos extranjeros que podría poner en riesgo la
economía del país conduciendo a una crisis no solo económica sino también
social, debido a que la remuneración que perciben los trabajadores extranjeros
no es reinvertida en nuestro país, y la tasa de desempleados aumentaría la
pobreza ya existente en nuestro país.
Es por ello que, de conformidad
con la Constitución Política del Perú, el artículo 4 del Decreto legislativo N.
º 689 establece los porcentajes limitativos.
“Las empresas nacionales o
extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta del
20 % del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus
remuneraciones no podrán exceder del 30 % del total de la planilla de sueldos y
salarios.”
Por otro lado, también existen las excepciones a las limitaciones
establecidas a la contratación de extranjeros, así como lo menciona el artículo
3 del D. Leg. N.º 689.
7.¿Es verdad que tengo la
obligación de pagar el transporte de retorno a su país del trabajador
venezolano?
Es
frecuente que las empresas que desean contratar a los ciudadanos venezolanos
hagan esta consulta, debido a que creen que como estos ciudadanos han ingresado
al territorio nacional por su situación especial, el empleador no tiene dicha
obligación.
La respuesta¸
siempre es la misma. Si, efectivamente, tienen la obligación de pagar el
transporte del trabajador extranjero (venezolano) y la de su familia que
garanticen el retorno a su país de origen, porque así lo establece el artículo 12
del D. S. N.º 014-92-TR, además, dentro del modelo de contrato establecido por
el Mintra figura como una de las clausulas dicha obligación.
Pese a la
existencia de esta cláusula, a la fecha de hoy aún no se ha visto situaciones
en donde el empleador se haya hecho cargo del transporte de retorno a su país
de los ciudadanos venezolanos; sin embargo, es totalmente válido y legal que lo
exijan cuando quieran retornar a su país.
A modo de
conclusión, los venezolanos que son contratados con el PTP o mediante la
contratación de los ciudadanos extranjeros (previa autorización del Ministerio
de Trabajo), tienen los mismos derechos y beneficios laborales que cualquier
otro trabajador nacional, debido a que
se rigen bajo la legislación laboral peruana con la única diferencia que tienen
la calidad de no domiciliado.
De
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley del Impuesto a la Renta
(LIR) es obligatorio que las empresas que paguen a trabajadores no domiciliados
rentas de fuente peruana, retengan y abonen al fisco correspondiente a dicho
tributo, que a la fecha de hoy es el 30 % sobre la totalidad de sus rentas
obtenidas con motivo del trabajo remunerado.
(*)Pasante en la Universidad de Jaén,
España (año 2016); Bachiller de Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Actualmente forma parte del staff de asesores de la Revista Actualidad
Empresarial.
