Entradas populares

viernes, 16 de agosto de 2024

 

EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPELADOR EN SU VERTIENTE DE CONTROL Y VIGILANCIA EN EL TELETRABAJO

Yaitana Espinoza Bustos[1]

       I.            RESUMEN

En el presente trabajo se analizan el poder de dirección del empleador en su vertiente de control y vigilancia en el teletrabajo, así como sus límites, así como sus límites, en una modalidad que se ha incrementado significativamente desde la pandemia y debido a los avances de las TIC. Esta situación plantea una serie de retos jurídicos para el Derecho del Trabajo, que en los últimos tiempos se encuentra en constante cambio y evolución precisamente por el avance de las TIC. A pesar de los esfuerzos de quienes se dedican a la investigación y la academia, la realidad y los avances tecnológicos siempre van un paso adelante.


*El artículo fue publicado en junio de 2024 en la Revista Soluciones Laborales de Gaceta Jurídica. El texto completo se encuentra en el siguiente enlace:https://drive.google.com/drive/u/1/search?q=poder 

[1] Abogada por la UIGV y con estudios en la Facultad de derecho de la Universidad de Jaén España. Especialista en Derecho del Trabajo y Economía Digital, con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales por la Universidad de Salamanca, España.

 

lunes, 24 de julio de 2023

 

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TELETRABAJO EN EL PERÚ: ¿EXISTE UNA REGULACIÓN ADECUADA?

 

Análisis de la problemática jurídica y referencias a la normativa española

Yaitana Espinoza Bustos[1]

Resumen

El presente trabajo discurre sobre la seguridad y la salud en el teletrabajo en Perú, y explora la regulación española, toda vez que esta nueva modalidad de trabajo se ha masificado a consecuencia de la pandemia por la COVID-19 y los avances tecnológicos en las plataformas digitales.

Lo anterior plantea retos y desafíos para la seguridad y salud en el trabajo. Siendo necesaria una adecuada regulación que responda a la realidad y las necesidades actuales de los teletrabajadores, lo que no es posible con la actual normativa peruana, conforme se evidenciará más adelante. La finalidad de este trabajo es visibilizar esta problemática laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo, para, finalmente, establecer algunas recomendaciones.

*El artículo fue publicado en julio de 2023 en la Revista Soluciones Laborales de Gaceta Jurídica. 

El texto completo lo encuentras en el siguiente enlace: https://drive.google.com/file/d/1GRVDT4-1iVZkJurfjKhhz5mBma7-iiok/view?usp=sharing


[1] Abg. Abogada por la UIGV y con estudios en la Facultad de derecho de la Universidad de Jaén España. Especialista en Derecho del Trabajo y economía digital por la Universidad de Salamanca, España. Miembro de la Comuna Asesoría y capacitación sindical y Asociada del Estudio Angles, Espinoza & Valverde Abogados.

 

lunes, 16 de marzo de 2020


Estado de Emergencia: ¿En qué casos se trabaja en el periodo de aislamiento social obligatorio por el coronavirus?

El Estado de Emergencia es una de las medidas excepcionales que tiene impacto en el normal desarrollo de las labores de los trabajadores, siendo que esta medida se dicto mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que declara ESTADO DE EMERGENCIA NACIONAL por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, así como el Decreto de Urgencia Nº 026-2020, que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional.


Todas las preguntas y respuestas sobre la relación laboral en Estado de Emergencia por el Coronavirus. 


Si desea visualizar la información completa ingrea al siguiente link: https://drive.google.com/file/d/1uI8Zx5AOotwqRDWwJTpwai7HAgQ8oIl-/view?usp=sharing

miércoles, 28 de noviembre de 2018

Fútbol profesional, el “Deporte Rey”: ¿es el único deporte considerado como trabajo en nuestro país?

Yaitana Espinoza Bustos (*)

SUMARIO: 1. Introducción - 2.  Antecedentes – 3. Régimen laboral - 4. Los contratos laborales de los futbolistas - 5. Obligaciones del jugador - 6. Derechos laborales del jugador - 7. Deberes del Club - 8. Transferencia de jugadores – 9. Conclusión

RESUMEN: En el presente artículo se analizará el régimen laboral de los futbolistas profesionales en el Perú, siendo el único deporte que tiene una norma especial que regula la situación laboral de estos trabajadores, llamados, en este caso, “futbolistas”.

Palabras clave: fútbol / profesional / futbolista / jugador / club / deporte / futbolista profesional / régimen especial / régimen laboral del futbolista / deporte rey / transferencia /

1.    Introducción
El deporte como derecho se reconoce en la Carta Internacional de la Educación Física y el Deporte, en el año 1978 y desde entonces ha logrado grandes avances; pese a ello, el deporte ocupa un lugar ambiguo en el ordenamiento jurídico nacional, puesto que estamos frente una actividad que tiene diversas dimensiones, ya que es un espectáculo, una forma de realización personal, una actividad laboral y una empresa. De un lado, es un espectáculo público, por lo cual se relaciona con el derecho a la recreación de los miembros de la comunidad. De otro lado, los jugadores profesionales no sólo ejercitan el deporte como un medio de realización individual sino que son personas para quienes la práctica del deporte es una ocupación laboral, por lo cual esta actividad es una expresión del derecho a escoger profesión u oficio y cae en el ámbito  del derecho del trabajo y de la especial protección al mismo prevista por la Constitución[2].

Bajo esta premisa, se entiende que los deportistas profesionales desempeñan una actividad laboral, por tanto, es necesario prestar mayor atención a esta profesión, debido a que en nuestro país, a la fecha de hoy, el fútbol ha sido el único deporte que ha logrado un régimen laboral especial mediante la Ley N.° 26566. Esta norma tiene por objeto brindar mecanismos legales a los jugadores para el respeto y reconocimiento de su trabajo, disposición legal que  tratare en el presente artículo.

Si desea visualizar el artículo completo, ingrese al siguiente link:  https://drive.google.com/file/d/1Dc0RjHA4Ov7tCf420TSQG1QzBK1y_xw8/view?usp=sharing



Bachiller en Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con diplomado en Derecho Laboral. Pasante en la Universidad de Jaén – España (2016), y actual miembro del staff de asesores de la Revista Actualidad Empresarial.
[2] Sentencia C-320/97, Colombia.

viernes, 28 de septiembre de 2018

A propósito del Decreto Supremo N.º 008-2018-TR: ¿simplificación administrativa para la contratación de extranjeros?

Yaitana Espinoza Bustos
SUMARIO: 1. Introducción - 2.  Antecedentes – 3. Modificación del Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros. - 4. ¿Qué sucede con los contratos en trámite?  - 5. Con esta modificatoria, ¿se elimina la obligación de garantizar el transporte de retorno del trabajador extranjero? - 6. ¿Se elimina los porcentajes limitativos? - 7. Conclusión

RESUMEN: En el presente artículo se analizará el Decreto Supremo N.° 008-2018-TR, que deroga algunos artículos del Decreto Supremo N.° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros; evidentemente, la finalidad de esta normas es simplificar y promover la contratación de ciudadanos extranjero, eliminando disposiciones superfluas que exigía la norma original.

Palabras clave: contratación / ciudadanos extranjeros / venezolanos /  extranjeros / simplifica / deroga /  requisitos / garantiza transporte / retorno / reglamento / aprobación / Autoridad Administrativa / solicitud / exoneración /

1.    Introducción
En los últimos años, a consecuencia del crecimiento económico que el país viene atravesando, el Perú se ha convertido en un destino atractivo para los ciudadanos extranjeros que llegan al territorio nacional con fines de desarrollar actividades laborales.

La Contratación de Trabajadores Extranjeros está regulada por el Decreto Legislativo N.° 689, y su Reglamento el Decreto Supremo 014-92-TR, que data de los años noventa. Este marco normativo tiene como objeto brindar mecanismos legales de inserción al mercado laboral peruano a trabajadores técnicos o especialistas que no se encuentran en el mercado laboral interno, bajo esta normativa se puede contratar a ciudadanos extranjeros de manera legal. Para ello, se estipuló una serie de requisitos y condiciones que el empleador peruano tiene que garantizar a los trabajadores extranjeros y a sus familiares, debido a que muchos trabajadores extranjeros se trasladan acompañado por sus familiares.

A diferencia de los años noventa, el contexto actual muestra un escenario completamente opuesto al mercado laboral de los noventa; sin embargo, la norma que buscaba regular dicho periodo es la norma que en la actualidad se encuentra vigente, convirtiéndose en una norma arcaica y obsoleta, con exigencias legales irracionales que le impone al empleador que desee contratar a ciudadanos extranjeros.

Esta situación se ha visto agudizada con el éxodo de los ciudadanos venezolanos a causa de la crisis económica y social que viene acaeciendo en este país. El flujo de venezolanos se hace evidente desde el año 2016, pero a partir del 2017 se vio mayor incremento de la migración venezolana en nuestro país, siendo la comunidad migratoria más significativa del siglo XXI.

De este modo, Perú se convierte en uno de los países de Latinoamérica que alberga la mayor cantidad de venezolanos inmigrantes. Escenario que no contemplaban las Autoridades Administrativas de migraciones y de trabajo, por lo que se han visto obligados a crear mecanismos legales para facilitar su permanencia de estos ciudadanos en el territorio nacional y su inserción en el mercado laboral nacional.

2.    Antecedentes
En el Perú, la contratación del personal extranjero se encuentra regulada por el Decreto Legislativo N.° 689 (5.11.91), Ley para la Contratación de Trabajadores Extranjeros, (en adelante, LCPE), modificado con la Ley N.° 26196 (10.06.93), y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 014-92-TR (23.12.92) modificado mediante el Decreto Supremo N.° 023-2001-TR (18.07.01), (en adelante, el Reglamento).

En noviembre de 2016, se emite el Decreto Legislativo N.° 1246, que modifica el marco normativo del procedimiento administrativo general y, en la cuarta Disposición Complementaria de esta norma, determina la modificación del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 689. El propósito de esta norma es la de simplificar, optimizar y eliminar determinados procedimientos administrativos, razón por la cual se elimina algunos requisitos que exigía la Ley para la presentación de la solicitud del contrato de trabajo del personal extranjero a la Autoridad Administrativa, quien en el plazo de cinco días hábiles debía aprobar dicha contratación.

Esta simplificación en la contratación del personal extranjero no fue suficiente, debido a que la norma original acumula requisitos muy estrictos que se contraponen no solo con los intereses del empleador peruano, sino también de manera indirecta limita la inclusión de trabajadores extranjeros al mercado laboral interno; ya que no todos los empleadores cuentan con la capacidad de ofrecer ni garantizar determinadas obligaciones que ordena el Decreto Legislativo 689.

Por lo cual, el Ministerio de Trabajo se ha visto en la necesidad de modificar el marco normativo para la contratación de trabajadores extranjeros, es por esto que el 13 de setiembre de 2018, emite el  Decreto Supremo N.º 008-2018-TR, que modifica el Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-TR.

3.    Modificación del Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros.
La norma modifica específicamente los artículos 1, 2, 12, 18, 21 y 25 del Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, cuya finalidad es establecer y  promover la integración de extranjeros al mercado laboral peruano, ya que representan el 0,5% del total de personal inscritos en la Planilla Electrónica.

A continuación, paso a detallar las modificaciones de la norma de manera concreta y puntual.

3.1 Aprobación del contrato de trabajo
El espíritu principal de esta norma es la simplificación administrativa para la contratación de extranjeros; por tanto, en el artículo 1° D. S. 008-2018-TR se determina que los contratos de trabajo de personal extranjero se consideran aprobados desde su presentación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a través del sistema virtual de contratos de extranjeros, sistema y formularios que deben ser implementados por el Ministerio de Trabajo, considerando los criterios de la presente norma y en los plazos establecidos.

Esta modificación significa un gran avance en cuanto a la aprobación de los contratos que será de manera automática con la sola presentación; sin embargo, el trabajador extranjero sólo podrá iniciar sus labores luego de la presentación de su contrato ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante. Es una exigencia razonable ya que cualquier ciudadano que desee trabajar en un territorio ajeno  requiere contar con permisos mínimos para la prestación de servicios económicos.

Se debe agregar que la pérdida de la calidad migratoria habilitante es determinante para la resolución automática del contrato de trabajo del ciudadano extranjero; por consiguiente, vencido la calidad migratoria habilitante, queda resuelto el contrato de manera inmediata.

3.2 Conservación de documentación
La Autoridad Administrativa tiene la facultad de disponer una fiscalización en cualquier momento, por consiguiente, la norma exige que el empleador debe conservar, hasta por un plazo máximo de cinco años desde la extinción del vínculo laboral, los documentos que acrediten que el trabajador se encuentra incurso en alguna de las excepciones señaladas en el artículo 3° de la Ley de contratación de trabajadores extranjeros.

3.3 Anexos de la solicitud de aprobación del contrato de trabajo
Para la contratación del trabajador extranjero, el reglamento original establece  cumplir con características específicas y las formalidades respectivas ante la autoridad administrativa de trabajo; sin embargo, en la práctica ya se venía omitiendo determinados requisitos que la norma señalaba, por tanto, con la última modificatoria se regula y simplifica los requisitos para su aprobación, siendo entonces obligatorio anexar los siguientes documentos:

 i.     Contrato de trabajo por escrito, preferentemente según modelo;
ii. Declaración Jurada, donde se señala que la contratación de extranjero cumple las condiciones establecidas por la Ley y cuenta con la capacitación o experiencia laboral requerida por la misma; y,
iii. Comprobante de pago del derecho correspondiente a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

3.4 Sobre las exoneraciones
En el artículo 18° del Decreto Supremo 04-92-TR demandaba que los empleadores debían contar con determinadas condiciones para solicitar la exoneración de los porcentajes limitativos, no obstante, este artículo es derogado y el nuevo texto de la norma simplifica el tramite al señalar que las exoneraciones se formalizan a través del procedimiento de aprobación automática y se consideran admitidas desde su presentación a través del sistema virtual de contratos de extranjeros.

De manera que, facilita y promueve la contratación de ciudadanos extranjeros al prescindir de requisitos insustanciales.

3.5 Prorrogas o modificaciones
Con respecto a las ampliaciones o prorrogas del contrato de trabajo, debían ser suscrito por escrito y aprobado por la autoridad competente (Ministerio de Trabajo); pese a ello, a partir del 15 de octubre de 2018 estas prórrogas se tramitan bajo el procedimiento de aprobación automática, y se consideran aprobadas desde su presentación a través del sistema virtual a la Autoridad Administrativa.

3.6 Inspección y sanciones
Acerca de las inspecciones y sanciones, la Autoridad Administrativa de Trabajo es el ente encargado de la fiscalización posterior así como señala el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ello sin perjuicio de las actuaciones inspectivas que está a cargo de la Autoridad competente (SUNAFIL).

4.    ¿Qué sucede con los contratos en trámite?
El Decreto Supremo 008-2018-TR fue publicado el día 13.09.2018. En la primera Disposición complementaria establece que entra en vigencia a los treinta (30) días calendario de su publicación, es decir, a partir del día 15 de octubre de 2018 ya se aplican estos nuevos criterios y se derogan los artículos señalados.

Pero la solicitud de aprobación del contrato de trabajo iniciado y  aprobado antes de la entrada en vigencia del presente decreto supremo (atiéndase, antes del 15.10.2018) se rigen por la normativa vigente al momento de su obtención o aprobación hasta su vencimiento.

Se infiere que, en cualquiera de los casos, se aplicará las disposiciones determinadas en el Decreto Supremo N.° 008-2018-TR.

5.    Con esta modificatoria, ¿se elimina la obligación de garantizar el transporte de retorno del trabajador extranjero?
Es razonable que se haya generado este cuestionamiento acerca de los pasajes de retorno, si el empleador está obligado o no garantizar el transporte de retorno del trabajador extranjero y de su familia.

Esta situación se origina a causa del texto original del Reglamento (Decreto Supremo N.° 014-92-TR), donde establece el procedimiento para la aprobación de los contratos de personal extranjero, y requiere como uno de los requisitos, adjuntar la fotocopia legalizada del pasaje o la Declaración Jurada que garantice el transporte de retorno del trabajador extranjero y de su familia. Sin embargo, en el artículo 12 del Decreto Supremo N.° 008-2018-TR que deroga el artículo 12 del Decreto Supremo N.° 014-92-TR, ya no se encuentra como uno de los requisitos, pues ha sido excluido dicha obligación.

No obstante, la interrogante persiste debido a que el artículo 14 del Decreto Supremo N.° 014-92-TR, señala como una de las cláusulas del contrato de trabajo, el compromiso del empleador de transportar al personal extranjero a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual, artículo que  no fue modificado ni derogado con la emisión del Decreto Supremo N.° 008-2018-TR.

Sin embargo, es necesario mencionar que esta obligación se determina como una CLÁUSULA DEL CONTRATO de trabajo del personal extranjero, pero con la nueva dación de la norma, se entiende que el Ministerio de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta días calendario contados desde la entrada en vigencia del D. S. 008-2018-TR, debe modificar los formularios y el contrato, considerando las nuevas disposiciones, es decir, eliminando esta cláusula del formato de contrato de trabajo.

Por tanto, ya no debe ser considerado como clausula obligatoria del contrato el pasaje de retorno del trabajador extranjero. 

6.    ¿Se elimina los porcentajes limitativos?
El artículo 12 del Decreto Supremo N.° 008-2018-TR deroga el artículo 12 del Decreto Supremo N.° 014-92-TR, y en esta nueva disposición ya no menciona la obligación de presentar la declaración jurada señalando que se está cumpliendo y respetando los porcentajes limitativos para la contratación de ciudadanos extranjeros.

Pese a ello, obligación de no excederse los porcentajes limitativos sigue vigente, ya que esta exigencia se aplica de conformidad el artículo 4 del Decreto legislativo N. º 689. Se infiere que ya no se presentara la declaración jurada de los porcentajes limitativos al Ministerio de Trabajo, pero el empleador está obligado en no excederse estos porcentajes.

7.    Conclusión
Con estas modificatorias se busca promover la contratación de personal extranjero en la industria nacional, simplificando administrativamente el trámite tan engorroso que significaba la aprobación de los contratos en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) por los requisitos que exigía.

Exigencias que solo generaban un procedimiento largo y tedioso, que no proporcionaba respuesta a la demanda y al contexto actual que viene atravesando nuestro país con el incremento de ciudadanos venezolanos que ingresan al territorio nacional con propósitos laborales.

La flexibilización de la norma, para la contratación al personal extranjero, alienta a los trabajadores extranjeros que serán contratados con mayor celeridad y simplifica las formalidades contractuales entre las partes. Es un gran avance que logra esta modificatoria, sin embargo, considero que no es suficiente, porque se requiere una reforma en la norma laboral de trabajadores extranjeros, ya que aún existen algunos artículos bastante ambiguos que no se condicen al contexto actual.


Pasante en la Universidad de Jaén, España (año 2016); bachiller de Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente forma parte del staff de asesores de la Revista Actualidad Empresarial. 

miércoles, 15 de agosto de 2018

Derecho colectivo: ¿Cómo constituir un sindicato y no “morir” en el intento?

Yaitana Espinoza Bustos (*)[1]
1.    Introducción
Los sindicatos son organizaciones sin fines de lucro conformado por un grupo de trabajadores, que tienen como objetivo principal  la protección y defensa de sus derechos e intereses laborales. Esta libertad sindical es un derecho reconocido por el artículo 28 de la Constitución Política del Perú; siendo el contenido esencial de este derecho la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales, y  la facultad de afiliarse o no afiliarse a un sindicato.

Sin embargo, en nuestra sociedad existe una percepción errada acerca de las organizaciones sindicales, debido a que muchos economistas neoliberales, impulsado por intereses empresariales, han realizado estudios dedicados a mostrar y afirmar de que los sindicatos actúan como una especie de cártel o monopolio que impone salarios superiores a los de equilibrio en el mercado laboral y para los cuales la demanda de trabajo que hacen las empresas es menor que la oferta de los trabajadores[2].

Con esta teoría, se genera un ambiente de preocupación innecesaria cuando se habla de la constitución de un sindicato dentro de una empresa. Razón por la cual los mismos trabajadores creen que serán perjudicados y no quieren conformar un sindicato; y otro grupo de trabajadores se resisten a ser parte de un sindicato por miedo de perder su trabajo, porque las empresas proceden con el despido a los trabajadores que fomentan la formación de un sindicato.

Motivo por el cual explicare los pasos que se deben seguir para constituir  un sindicato sin cometer errores formales, que pueden ser cuestionados y considerados como causal de nulidad del registro sindical.

2.    ¿Qué requisitos deben cumplir los trabajadores para ejercer su derecho y constituir un sindicato?

      i.        Para ser miembro de un sindicato se requiere:
a) Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato.

b) No formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita.

c) No estar afiliado a otro sindicato del mismo ámbito.

La calidad de miembros de un sindicato es inherente a la persona y no podrá ser transferida, transmitida ni delegada por ningún motivo.

    ii.        Cantidad de trabajadores:
El artículo 14 del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR establece que para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza.

Sin embargo, se recomienda afiliar siempre más del mínimo legal establecido por la norma.

En las empresas cuyo número de trabajadores no alcance al requerido para constituir un sindicato, podrán elegir a dos (2) delegados que los representen ante su empleador y ante la Autoridad de Trabajo.

La elección de los delegados debe ser comunicada a la Autoridad de Trabajo y al empleador dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.[3]

3.    ¿Cuáles son los requisitos para constituir una organización sindical?

Cumplido con los requisitos antes mencionados, es necesario realizar las siguientes acciones:

a)    Los trabajadores deben convocar a una asamblea y en ella se aprobará el estatuto eligiéndose a la junta directiva, todo lo cual se hará constar en acta, refrendada por Notario Público o, a falta de éste, por el Juez de Paz de la localidad con indicación del lugar, fecha y nómina de asistentes.

Se recomienda que la asamblea se efectué conforme indica la ley, de no ser así, se presume que no se desarrolló  la asamblea, siendo  esto una causal de nulidad del proceso, e incluso, puede llegar a una denuncia penal por falsedad de documentos.

b)    El sindicato debe inscribirse en el registro correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo. El registro es un acto formal, no constitutivo.

4.    ¿Cómo registro a una organización sindical?
Para ello, revisamos el artículo 21 del Decreto Supremo N.° 011-92-TR, Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, que determina la documentación que deberá presentar la Junta Directiva provisional a la Autoridad de Trabajo:

a)    Acta de Asamblea General de Constitución del Sindicato y su denominación;
b)    Estatutos;
c)    Nómina de afiliados, en el caso de organizaciones sindicales de primer grado, con expresa indicación de sus nombres y apellidos, profesión, oficio o especialidad; números de documento de identidad y fecha de ingreso.
d)    Nómina de la Junta Directiva elegida.

Cabe mencionar que estos documentos se presentan en triplicado y refrendados por Notario Público, o a falta de éste por el Juez de Paz de la localidad.

5. Modelo para presentar la solicitud de inscripción en el registro de sindicatos

Los documentos mencionados en el ítem N.° 4. Deben ir anexados a la solicitud de inscripción en el registro de sindicatos, que se debe presentar a la Autoridad Administrativa.

      i.        Modelo de Solicitud Inscripción en el Registro de  Sindicatos, elaborado por el Ministerio de Trabajo.

jueves, 2 de agosto de 2018

¿Cómo contratar a los ciudadanos venezolanos?

La contratación laboral de los ciudadanos venezolanos en el Perú: ¿tienen estos los mismos derechos laborales que los peruanos?

Yaitana Espinoza Bustos (*)
SUMARIO: 1. Introducción - 2.  Contratación de los ciudadanos extranjeros – 3. Permiso especial para los ciudadanos venezolanos - 4. ¿Cómo contratar a los ciudadanos venezolanos que cuentan con el PTP? - 5. ¿Cómo contratar a los venezolanos que no cuentan con el PTP? - 6. ¿Por qué existen los porcentajes limitativos para la contratación del extranjero? - 7. ¿Es verdad que tengo la obligación de pagar el transporte de retorno a su país del trabajador venezolano?

RESUMEN: En el presente artículo hablaré sobre los mecanismos legales para contratar a los ciudadanos venezolanos, quienes, en los últimos años, mediante el otorgamiento del permiso temporal de permanencia (PTP), han sido beneficiados para trabajar formalmente en el territorio nacional, en el marco de la legislación peruana.

Palabras clave: contratación / ciudadanos extranjeros / ciudadanos venezolanos /  permiso temporal de permanencia (PTP) / permiso / territorio nacional / migraciones

1.    Introducción
Venezuela viene atravesando una crisis económica, política y social, motivo por el cual muchos ciudadanos venezolanos han optado por cruzar las fronteras, y el Perú ha sido uno de los pocos países de América Latina en ofrecer mecanismos legales para que los ciudadanos inmigrantes de este país puedan trabajar en territorio nacional.

Es así que, a inicios y a mediados del 2017, el gobierno peruano promulgó decretos para regularizar la situación legal laboral de estos ciudadanos, mediante estos mecanismos jurídicos se les ha otorgado un permiso especial para laborar en territorio nacional por el periodo de un año –con los mismos derechos y beneficios laborales que cualquier otro trabajador nacional.

2.  Contratación de los ciudadanos extranjeros
Antes de hablar del permiso especial otorgado a los ciudadanos venezolanos, es necesario precisar que la autoridad migratoria peruana (en adelante, migraciones) es la encargada de conceder a los ciudadanos extranjeros distintas calidades migratorias y visas, ello acorde con el Decreto Legislativo N.° 1350 y su reglamento el Decreto Supremo N.º 007-2017-IN. Cada una de estas calidades migratorias tiene una característica y plazo disímil, pues dependen de la naturaleza y la actividad que desarrollará el ciudadano extranjero en territorio nacional.

De este modo, podemos señalar que las calidades migratorias y visas relacionadas a la contratación laboral, no solo de los ciudadanos venezolanos sino de todos los extranjeros, se clasifican en:

             2.1  Visa temporal
Permite el ingreso y permanencia de un extranjero en el territorio de la República, sin ánimo de residencia. Siendo Calidad Migratoria Temporal la siguiente[2]:
  • Trabajador designado temporal, el plazo de permanencia es de ciento ochenta y tres (183) días, acumulables durante un periodo de trescientos sesenta y cinco (365) días. Se aplica prórroga por el mismo plazo.
 2.2.        Visa de residencia
Autoriza el ingreso y/o residencia en el territorio de la República. Estas calidades migratorias son prorrogables y permiten múltiples entradas[3]. Esta calidad migratoria de residencia permite a los ciudadanos extranjeros trabajar en territorio nacional, mediante la visa de:
  • Trabajador designado, esta calidad migratoria se otorga por un plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días.
  • Trabajador, esta calidad migratoria se otorga por un plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días, prorrogable por plazos similares.
  • Familiar de residente, el mismo que se otorga por un plazo de dos (2) años
  •  Humanitaria, el plazo de permanencia con esta visa es de 180 (183) días.
 2.3.        Permisos de trabajo extraordinario
De acuerdo con el artículo 67 del Reglamento de la Ley de Migraciones[4], este permiso autoriza a la persona extranjera la realización de actividades generadoras de renta de manera subordinada o independiente hasta por un plazo de sesenta (60) días calendario.

 2.4.        Asilo y Refugio
Esta calidad se otorga en plena aplicación de la Constitución Política del Perú, los tratados y convenios internacionales suscritos por nuestro país. La autoridad encargada en emitir la calidad de refugiado o asilado es el Ministerio de Relaciones Exteriores.

El plazo de permanencia bajo esta calidad migratoria es de ciento ochenta y tres (183) días. Pudiendo mantenerse en tanto persistan las condiciones de vulnerabilidad por las cuales se otorgó dicha calidad migratoria.

3.    Permisos especiales para los ciudadanos venezolanos
El gobierno peruano ha sido aplaudido y considerado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como un ejemplo para la región, ello debido a que en el año 2017 emitió mecanismos jurídicos conocidos como permiso temporal de permanencia para regularizar la situación migratoria de los ciudadanos venezolanos para que puedan trabajar en el territorio nacional.

3.1. El permiso temporal de permanencia (PTP)
El PTP es un permiso otorgado a los ciudadanos venezolanos que han ingresado de manera regular a territorio peruano hasta antes del 31 de julio de 2017. Ello en virtud del D.S. N.º 023-2017-IN, el cual designa a la Superintendencia Nacional de Migraciones como la autoridad encargada de otorgar el PTP, a fin de que los ciudadanos venezolanos puedan laborar formalmente en Perú, y al vencimiento de este permiso se deberá solicitar el cambio de calidad migratoria

Plazo
El PTP fue otorgado por un plazo de un (1) año. Antes del vencimiento del documento, si la persona beneficiaria desea continuar en territorio nacional, deberá solicitar el cambio de su calidad migratoria a migraciones.

3.2 Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario – Provisional
Mediante la Resolución de Superintendencia N.° 165-2018-MIGRACIONES, se dispone la entrega gratuita del “Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario - Provisional” (en adelante, permiso de trabajo extraordinario); siendo este documento un permiso especial a favor de los ciudadanos venezolanos que formulen o ya se encuentre en trámite su solicitud para el otorgamiento del Permiso Temporal de Permanencia – PTP.

Plazo
Este permiso de trabajo extraordinario se otorga por el plazo de sesenta (60) días calendarios, susceptible de prórroga automática, hasta la culminación del procedimiento de otorgamiento del Permiso Temporal de Permanencia - PTP; luego de lo cual el Acta expedida queda sin efecto.

4. ¿Cómo contratar a los ciudadanos venezolanos que cuentan con el PTP o  el permiso de trabajo extraordinario?

Se entiende que con el otorgamiento del PTP o el permiso de trabajo extraordinario, los ciudadanos venezolanos pueden trabajar formalmente en el territorio nacional, bajo el marco de la legislación peruana. Para ello, en relación a los ciudadanos venezolanos que cuentan con el PTP, la autoridad migratoria comunicará al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo el otorgamiento del PTP, a efectos de que se libere a la persona beneficiaria de las restricciones de carácter laboral y pueda trabajar sin ningún inconveniente bajo las mismas condiciones que un ciudadano nacional.

Es decir, las empresas que desean contratar ciudadanos venezolanos que cuenten con el PTP o el permiso de trabajo extraordinario, están eximidos de presentar documentación al MTPE -entiéndase, la solicitud de aprobación del contrato de trabajo del personal extranjero-; sin embargo, los empleadores deben respetando los porcentajes limitativos, siendo que podrá contratar un ciudadano venezolano por cada cinco trabajadores nacionales.

Asimismo, de acuerdo a la Resolución Ministerial N.° 176-2018-TR la pérdida de vigencia del Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario - Provisional o del Permiso Temporal de Permanencia - PTP, así como el no otorgamiento de este permiso, según corresponda, constituye una condición resolutoria que extingue automáticamente el contrato de trabajo, por tanto, vencido la vigencia de estos permisos especiales, el contrato de trabajo se deja sin efecto de manera automática.

5. ¿Cómo contratar a los venezolanos que no cuentan con el PTP o el permiso  de trabajo extraordinario?

Si el ciudadano venezolano no cuenta con el PTP o el permiso de trabajo extraordinario, la contratación se realizará siguiendo el procedimiento para la contratación de un extranjero. Bajo este criterio, la contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites que establece la Ley y sus servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la autoridad administrativa de trabajo[5].

Para ello, la empresa que desea contratar a los ciudadanos venezolanos que no cuentan con el PTP, deberán presentar una solicitud de aprobación de contratos de trabajo al extranjero acompañado con la siguiente documentación, ello acorde con el D. Leg. N.° 1246 que modifica el artículo 8 del D. Leg. 689.

  • Declaración Jurada de la empresa donde se señale que la contratación del extranjero cumple las condiciones establecidas por la ley y cuenta con la capacitación o experiencia laboral requerida por la misma.
  • El contrato de trabajo escrito.
Adicional a ello, para la aprobación de los contratos, se deberá presentar la solicitud conteniendo la siguiente documentación (bajo el formato y modelo establecido por el MTPE):

  •  La declaración jurada, de los porcentajes limitativos autorizados.
  • Comprobante de pago del derecho correspondiente a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
El MTPE aprobará dicha solicitud en el plazo de 5 días hábiles y si hay alguna observación, deberá ser subsanada en el plazo de 3 días hábiles. El ciudadano extranjero sólo podrá iniciar la prestación de servicios una vez aprobado el contrato de trabajo y obtenida una de las calidades migratorias señaladas en la norma.

6. ¿Por qué existen los porcentajes limitativos para la contratación del extranjero?

Ciertamente, la norma establece los porcentajes limitativos para la contratación al extranjero, pero esto lo hace con la finalidad de dar preferencia a la contratación de personal nacional disponible en nuestro país.

De no existir estos porcentajes, se presentaría una masiva contratación de los ciudadanos extranjeros que podría poner en riesgo la economía del país conduciendo a una crisis no solo económica sino también social, debido a que la remuneración que perciben los trabajadores extranjeros no es reinvertida en nuestro país, y la tasa de desempleados aumentaría la pobreza ya existente en nuestro país.

Es por ello que, de conformidad con la Constitución Política del Perú, el artículo 4 del Decreto legislativo N. º 689 establece los porcentajes limitativos.

Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta del 20 % del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 30 % del total de la planilla de sueldos y salarios.
Por otro lado, también existen las excepciones a las limitaciones establecidas a la contratación de extranjeros, así como lo menciona el artículo 3 del D. Leg. N.º 689.

7. ¿Es verdad que tengo la obligación de pagar el transporte de retorno a su país del trabajador venezolano?

Es frecuente que las empresas que desean contratar a los ciudadanos venezolanos hagan esta consulta, debido a que creen que como estos ciudadanos han ingresado al territorio nacional por su situación especial, el empleador no tiene dicha obligación.

La respuesta¸ siempre es la misma. Si, efectivamente, tienen la obligación de pagar el transporte del trabajador extranjero (venezolano) y la de su familia que garanticen el retorno a su país de origen, porque así lo establece el artículo 12 del D. S. N.º 014-92-TR, además, dentro del modelo de contrato establecido por el Mintra figura como una de las clausulas dicha obligación.

Pese a la existencia de esta cláusula, a la fecha de hoy aún no se ha visto situaciones en donde el empleador se haya hecho cargo del transporte de retorno a su país de los ciudadanos venezolanos; sin embargo, es totalmente válido y legal que lo exijan cuando quieran retornar a su país.

A modo de conclusión, los venezolanos que son contratados con el PTP o mediante la contratación de los ciudadanos extranjeros (previa autorización del Ministerio de Trabajo), tienen los mismos derechos y beneficios laborales que cualquier otro trabajador nacional,  debido a que se rigen bajo la legislación laboral peruana con la única diferencia que tienen la calidad de no domiciliado.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) es obligatorio que las empresas que paguen a trabajadores no domiciliados rentas de fuente peruana, retengan y abonen al fisco correspondiente a dicho tributo, que a la fecha de hoy es el 30 % sobre la totalidad de sus rentas obtenidas con motivo del trabajo remunerado.





(*)Pasante en la Universidad de Jaén, España (año 2016); Bachiller de Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente forma parte del staff de asesores de la Revista Actualidad Empresarial. 
[2] Decreto Legislativo 1350, artículo 29 numeral 29.1.
[3] Decreto Legislativo N.° 1350, artículo 29 numeral 29.2.
[4] Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1350, Decreto Supremo N.° 007-2017-IN.