Yaitana Espinoza Bustos
SUMARIO: 1. Introducción
- 2. Antecedentes – 3. Modificación del Reglamento de la Ley
de Contratación de Trabajadores Extranjeros. - 4. ¿Qué sucede con los contratos en trámite? - 5. Con esta modificatoria, ¿se elimina la
obligación de garantizar el transporte de retorno del trabajador extranjero? -
6. ¿Se elimina los porcentajes limitativos? - 7. Conclusión
RESUMEN:
En el presente
artículo se analizará el Decreto Supremo N.° 008-2018-TR, que deroga algunos
artículos del Decreto Supremo N.° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de
Contratación de Trabajadores Extranjeros; evidentemente, la finalidad de esta
normas es simplificar y promover la contratación de ciudadanos extranjero,
eliminando disposiciones superfluas que exigía la norma original.
Palabras
clave: contratación /
ciudadanos extranjeros / venezolanos / extranjeros / simplifica / deroga / requisitos / garantiza transporte / retorno /
reglamento / aprobación / Autoridad Administrativa / solicitud / exoneración /
1.
Introducción
En los últimos años, a
consecuencia del crecimiento económico que el país viene atravesando, el Perú
se ha convertido en un destino atractivo para los ciudadanos extranjeros que
llegan al territorio nacional con fines de desarrollar actividades laborales.
La Contratación de Trabajadores
Extranjeros está regulada por el Decreto Legislativo N.° 689, y su Reglamento
el Decreto Supremo 014-92-TR, que data de los años noventa. Este marco
normativo tiene como objeto brindar mecanismos legales de inserción al mercado
laboral peruano a trabajadores técnicos o especialistas que no se encuentran en
el mercado laboral interno, bajo esta normativa se puede contratar a ciudadanos
extranjeros de manera legal. Para ello, se estipuló una serie de requisitos y
condiciones que el empleador peruano tiene que garantizar a los trabajadores
extranjeros y a sus familiares, debido a que muchos trabajadores extranjeros se
trasladan acompañado por sus familiares.
A diferencia de los años noventa,
el contexto actual muestra un escenario completamente opuesto al mercado
laboral de los noventa; sin embargo, la norma que buscaba regular dicho periodo
es la norma que en la actualidad se encuentra vigente, convirtiéndose en una
norma arcaica y obsoleta, con exigencias legales irracionales que le impone al empleador
que desee contratar a ciudadanos extranjeros.
Esta situación se ha visto
agudizada con el éxodo de los ciudadanos venezolanos a causa de la crisis
económica y social que viene acaeciendo en este país. El flujo de venezolanos
se hace evidente desde el año 2016, pero a partir del 2017 se vio mayor
incremento de la migración venezolana en nuestro país, siendo la comunidad
migratoria más significativa del siglo XXI.
De este modo, Perú se convierte
en uno de los países de Latinoamérica que alberga la mayor cantidad de
venezolanos inmigrantes. Escenario que no contemplaban las Autoridades
Administrativas de migraciones y de trabajo, por lo que se han visto obligados
a crear mecanismos legales para facilitar su permanencia de estos ciudadanos en
el territorio nacional y su inserción en el mercado laboral nacional.
2.
Antecedentes
En el Perú, la contratación del
personal extranjero se encuentra regulada por el Decreto Legislativo N.° 689
(5.11.91), Ley para la Contratación de Trabajadores Extranjeros, (en adelante,
LCPE), modificado con la Ley N.° 26196 (10.06.93), y su Reglamento, el Decreto
Supremo N.° 014-92-TR (23.12.92) modificado mediante el Decreto Supremo N.°
023-2001-TR (18.07.01), (en adelante, el Reglamento).
En noviembre de 2016, se emite el
Decreto Legislativo N.° 1246, que modifica el marco normativo del procedimiento
administrativo general y, en la cuarta Disposición Complementaria de esta
norma, determina la modificación del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 689.
El propósito de esta norma es la de simplificar, optimizar y eliminar
determinados procedimientos administrativos, razón por la cual se elimina
algunos requisitos que exigía la Ley para la presentación de la solicitud del
contrato de trabajo del personal extranjero a la Autoridad Administrativa,
quien en el plazo de cinco días hábiles debía aprobar dicha contratación.
Esta simplificación en la contratación
del personal extranjero no fue suficiente, debido a que la norma original
acumula requisitos muy estrictos que se contraponen no solo con los intereses
del empleador peruano, sino también de manera indirecta limita la inclusión de
trabajadores extranjeros al mercado laboral interno; ya que no todos los
empleadores cuentan con la capacidad de ofrecer ni garantizar determinadas
obligaciones que ordena el Decreto Legislativo 689.
Por lo cual, el Ministerio de
Trabajo se ha visto en la necesidad de modificar el marco normativo para la contratación
de trabajadores extranjeros, es por esto que el 13 de setiembre de 2018, emite
el Decreto Supremo N.º 008-2018-TR, que
modifica el Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros,
aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-TR.
3.
Modificación del Reglamento de la Ley de
Contratación de Trabajadores Extranjeros.
La norma modifica específicamente
los artículos 1, 2, 12, 18, 21 y 25 del Reglamento de la Ley de Contratación de
Trabajadores Extranjeros, cuya finalidad es establecer y promover la integración de extranjeros al
mercado laboral peruano, ya que representan el 0,5% del total de personal inscritos
en la Planilla Electrónica.
A continuación, paso a detallar
las modificaciones de la norma de manera concreta y puntual.
3.1 Aprobación
del contrato de trabajo
El espíritu principal de esta
norma es la simplificación administrativa para la contratación de extranjeros;
por tanto, en el artículo 1° D. S. 008-2018-TR se determina que los contratos
de trabajo de personal extranjero se consideran aprobados desde su presentación
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a través del sistema virtual de
contratos de extranjeros, sistema y formularios que deben ser implementados por
el Ministerio de Trabajo, considerando los criterios de la presente norma y en
los plazos establecidos.
Esta modificación significa un
gran avance en cuanto a la aprobación de los contratos que será de manera
automática con la sola presentación; sin embargo, el trabajador extranjero sólo
podrá iniciar sus labores luego de la presentación de su contrato ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo y obtenida la calidad migratoria
habilitante. Es una exigencia razonable ya que cualquier ciudadano que desee
trabajar en un territorio ajeno requiere
contar con permisos mínimos para la prestación de servicios económicos.
Se debe agregar que la pérdida de
la calidad migratoria habilitante es determinante para la resolución automática
del contrato de trabajo del ciudadano extranjero; por consiguiente, vencido la
calidad migratoria habilitante, queda resuelto el contrato de manera inmediata.
3.2 Conservación
de documentación
La Autoridad Administrativa tiene
la facultad de disponer una fiscalización en cualquier momento, por
consiguiente, la norma exige que el empleador debe conservar, hasta por un
plazo máximo de cinco años desde la extinción del vínculo laboral, los
documentos que acrediten que el trabajador se encuentra incurso en alguna de
las excepciones señaladas en el artículo 3° de la Ley de contratación de
trabajadores extranjeros.
3.3
Anexos de la solicitud de aprobación del contrato de trabajo
Para la contratación del
trabajador extranjero, el reglamento original establece cumplir con características específicas y las
formalidades respectivas ante la autoridad administrativa de trabajo; sin
embargo, en la práctica ya se venía omitiendo determinados requisitos que la
norma señalaba, por tanto, con la última modificatoria se regula y simplifica
los requisitos para su aprobación, siendo entonces obligatorio anexar los
siguientes documentos:
i. Contrato de trabajo por escrito, preferentemente según modelo;
ii. Declaración Jurada, donde se señala que la contratación de extranjero cumple las condiciones establecidas por la Ley y cuenta con la capacitación o experiencia laboral requerida por la misma; y,
iii. Comprobante de pago del derecho correspondiente a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
i. Contrato de trabajo por escrito, preferentemente según modelo;
ii. Declaración Jurada, donde se señala que la contratación de extranjero cumple las condiciones establecidas por la Ley y cuenta con la capacitación o experiencia laboral requerida por la misma; y,
iii. Comprobante de pago del derecho correspondiente a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
3.4 Sobre
las exoneraciones
En el artículo 18° del Decreto
Supremo 04-92-TR demandaba que los empleadores debían contar con determinadas
condiciones para solicitar la exoneración de los porcentajes limitativos, no
obstante, este artículo es derogado y el nuevo texto de la norma simplifica el
tramite al señalar que las exoneraciones se formalizan a través del
procedimiento de aprobación automática y se consideran admitidas desde su
presentación a través del sistema virtual de contratos de extranjeros.
De manera que, facilita y
promueve la contratación de ciudadanos extranjeros al prescindir de requisitos
insustanciales.
3.5 Prorrogas
o modificaciones
Con respecto a las ampliaciones o
prorrogas del contrato de trabajo, debían ser suscrito por escrito y aprobado
por la autoridad competente (Ministerio de Trabajo); pese a ello, a partir del
15 de octubre de 2018 estas prórrogas se tramitan bajo el procedimiento de
aprobación automática, y se consideran aprobadas desde su presentación a través
del sistema virtual a la Autoridad Administrativa.
3.6 Inspección
y sanciones
Acerca de las inspecciones y
sanciones, la Autoridad Administrativa de Trabajo es el ente encargado de la
fiscalización posterior así como señala el Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ello sin perjuicio de las
actuaciones inspectivas que está a cargo de la Autoridad competente (SUNAFIL).
4.
¿Qué sucede con los contratos en trámite?
El Decreto Supremo 008-2018-TR fue
publicado el día 13.09.2018. En la primera Disposición complementaria establece
que entra en vigencia a los treinta (30) días calendario de su publicación, es
decir, a partir del día 15 de octubre de 2018 ya se aplican estos nuevos
criterios y se derogan los artículos señalados.
Pero la solicitud de aprobación
del contrato de trabajo iniciado y aprobado antes de la entrada en vigencia del
presente decreto supremo (atiéndase, antes del 15.10.2018) se rigen por la
normativa vigente al momento de su obtención o aprobación hasta su vencimiento.
Se infiere que, en cualquiera de
los casos, se aplicará las disposiciones determinadas en el Decreto Supremo N.°
008-2018-TR.
5.
Con esta modificatoria, ¿se elimina la obligación
de garantizar el transporte de retorno del trabajador extranjero?
Es razonable que se haya generado
este cuestionamiento acerca de los pasajes de retorno, si el empleador está
obligado o no garantizar el transporte de retorno del trabajador extranjero y
de su familia.
Esta situación se origina a causa
del texto original del Reglamento (Decreto Supremo N.° 014-92-TR), donde establece
el procedimiento para la aprobación de los contratos de personal extranjero, y
requiere como uno de los requisitos, adjuntar la fotocopia legalizada del
pasaje o la Declaración Jurada que garantice el transporte de retorno del
trabajador extranjero y de su familia. Sin embargo, en el artículo 12 del Decreto
Supremo N.° 008-2018-TR que deroga el artículo 12 del Decreto Supremo N.°
014-92-TR, ya no se encuentra como uno de los requisitos, pues ha sido excluido
dicha obligación.
No obstante, la interrogante persiste
debido a que el artículo 14 del Decreto Supremo N.° 014-92-TR, señala como una
de las cláusulas del contrato de trabajo, el compromiso del empleador de
transportar al personal extranjero a su país de origen o al que convengan al
extinguirse la relación contractual, artículo que no fue modificado ni derogado con la emisión
del Decreto Supremo N.° 008-2018-TR.
Sin embargo, es necesario
mencionar que esta obligación se determina como una CLÁUSULA DEL CONTRATO de trabajo del personal extranjero, pero con
la nueva dación de la norma, se entiende que el Ministerio de Trabajo, en un
plazo no mayor a treinta días calendario contados desde la entrada en vigencia del
D. S. 008-2018-TR, debe modificar los formularios y el contrato, considerando
las nuevas disposiciones, es decir, eliminando esta cláusula del formato de
contrato de trabajo.
Por tanto, ya no debe ser
considerado como clausula obligatoria del contrato el pasaje de retorno del trabajador
extranjero.
6.
¿Se elimina los porcentajes limitativos?
El artículo 12 del Decreto
Supremo N.° 008-2018-TR deroga el artículo 12 del Decreto Supremo N.° 014-92-TR,
y en esta nueva disposición ya no menciona la obligación de presentar la
declaración jurada señalando que se está cumpliendo y respetando los
porcentajes limitativos para la contratación de ciudadanos extranjeros.
Pese a ello, obligación de no
excederse los porcentajes limitativos sigue vigente, ya que esta exigencia se
aplica de conformidad el artículo 4 del Decreto legislativo N. º 689. Se infiere
que ya no se presentara la declaración jurada de los porcentajes limitativos al
Ministerio de Trabajo, pero el empleador está obligado en no excederse estos porcentajes.
7. Conclusión
Con estas modificatorias se busca
promover la contratación de personal extranjero en la industria nacional,
simplificando administrativamente el trámite tan engorroso que significaba la
aprobación de los contratos en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
(MTPE) por los requisitos que exigía.
Exigencias que solo generaban un
procedimiento largo y tedioso, que no proporcionaba respuesta a la demanda y al
contexto actual que viene atravesando nuestro país con el incremento de
ciudadanos venezolanos que ingresan al territorio nacional con propósitos
laborales.
La flexibilización de la norma,
para la contratación al personal extranjero, alienta a los trabajadores
extranjeros que serán contratados con mayor celeridad y simplifica las formalidades
contractuales entre las partes. Es un gran avance que logra esta modificatoria,
sin embargo, considero que no es suficiente, porque se requiere una reforma en
la norma laboral de trabajadores extranjeros, ya que aún existen algunos
artículos bastante ambiguos que no se condicen al contexto actual.
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